文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵

　　立體商標(biāo)，即以三維標(biāo)志申請注冊的商標(biāo)，在2001年修改的我國《商標(biāo)法》中被允許注冊和保護(hù)。經(jīng)過二十余年的實踐發(fā)展，立體商標(biāo)已經(jīng)逐漸被越來越多的申請人和從業(yè)者所知曉和熟悉，也有相當(dāng)數(shù)量的立體商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊和投入使用。但是，與其他常見的商標(biāo)類型（如文字、圖形、字母、數(shù)字等）相比，立體商標(biāo)不論在申請數(shù)量還是公眾認(rèn)知程度上都相距甚遠(yuǎn)。即便跟同樣“稀缺”的顏色組合商標(biāo)和聲音商標(biāo)相比，立體商標(biāo)也更為容易帶來認(rèn)識上偏差。比如，就顏色組合商標(biāo)和聲音商標(biāo)而言，公眾更多的是不了解其商標(biāo)的內(nèi)涵；一旦了解后，就可以將其與圖形和文字等商標(biāo)截然區(qū)分開來。立體商標(biāo)則不然，公眾顯然大都知道何為立體圖形或三維標(biāo)志，但是將其作為商標(biāo)保護(hù)需要什么條件，特別是其相較于平面商標(biāo)有什么差異，存在不少容易產(chǎn)生誤解的地方。本文從幾個關(guān)于立體商標(biāo)的常見的理解上的誤區(qū)出發(fā)，簡要介紹立體商標(biāo)的保護(hù)。

　　誤區(qū)一：獨(dú)特即顯著

　　現(xiàn)行《商標(biāo)法》第八條規(guī)定了三維標(biāo)志可以作為商標(biāo)申請注冊。商標(biāo)注冊的前提就是相關(guān)標(biāo)志可以區(qū)分商品來源，三維標(biāo)志自然也不例外。根據(jù)《商標(biāo)法釋義》（2013年修改），以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，與二維標(biāo)志一樣，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，以使人們通過商標(biāo)區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品和服務(wù)。不過，立體商標(biāo)的顯著性判斷跟平面商標(biāo)相比還是有著比較大的差異，這種差異凸顯在對于“獨(dú)創(chuàng)性”的理解上。

　　對于大部分平面商標(biāo)而言，商標(biāo)標(biāo)志的獨(dú)創(chuàng)性，也就是標(biāo)志本身在文字選擇或者圖形設(shè)計上的獨(dú)特程度，其對于顯著性的判定有著重要的意義。通常來講，商標(biāo)標(biāo)志越獨(dú)特，顯著性就越強(qiáng)。無任何含義的臆造性商標(biāo)，像“海爾”“ADIDAS”等，就是文字商標(biāo)里面顯著性最強(qiáng)的一個種類。但是，這個規(guī)則到了立體商標(biāo)的顯著性判斷上就更為復(fù)雜一些。

　　根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《商標(biāo)審查審理指南》的規(guī)定，商品自身的三維形狀以及包裝或容器的三維形狀，即便經(jīng)過設(shè)計，具有獨(dú)特的視覺效果，也不能依據(jù)其獨(dú)創(chuàng)性當(dāng)然認(rèn)為其具有作為商標(biāo)的顯著特征。實踐當(dāng)中，三維標(biāo)志很多時候都被作為商品本身或者包裝物尋求商標(biāo)注冊保護(hù)，這是因為商標(biāo)作為識別商品來源的標(biāo)志，通常是要附著在商品上的，而三維標(biāo)志因為其形式的特殊性而作為商品本身或者包裝物的情況最為常見。因此，《商標(biāo)審查審理指南》的上述規(guī)定其實就宣告了大部分三維標(biāo)志，尤其是使用于商品的三維標(biāo)志都是天然缺乏顯著性的，它們獲得顯著性的唯一方式就是通過使用產(chǎn)生區(qū)分商品來源的作用。這一點不難理解，因為獨(dú)創(chuàng)性和知名度本身就是決定商標(biāo)顯著性強(qiáng)弱的兩個關(guān)鍵因素。對于文字等平面商標(biāo)而言，一般單有獨(dú)創(chuàng)性便能夠滿足注冊條件，獨(dú)創(chuàng)性不夠才要知名度湊，或者說知名度是提升顯著性的錦上添花的因素。立體商標(biāo)并非不要求獨(dú)創(chuàng)性，而是其一旦作為商品本身或者包裝物，單有獨(dú)創(chuàng)性就不夠了，知名度（也就是長期或者廣泛的使用所產(chǎn)生的產(chǎn)源識別作用）將決定三維標(biāo)志是否具有顯著性。

　　所以，認(rèn)為三維標(biāo)志有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性或者說設(shè)計獨(dú)特就可以獲得商標(biāo)保護(hù)，是不正確的。事實上，作為商品本身或者包裝物的三維標(biāo)志，即便通過獲得顯著性尋求注冊，難度也是極大的。《商標(biāo)審查審理指南》中列舉了兩個通過獲得顯著性取得注冊的案例，分別是迪奧的真我香水瓶和費(fèi)列羅的巧克力包裝，這兩枚商標(biāo)都是通過司法程序獲得注冊的，其獲權(quán)難度可見一斑。

　　當(dāng)然，實踐中也有一些三維標(biāo)志既不是商品本身或者包裝物，也與指定保護(hù)的商品或者服務(wù)沒有直接關(guān)聯(lián)。這些標(biāo)志如果具有足夠的獨(dú)創(chuàng)性，是很有可能獲得保護(hù)的，這也是立體商標(biāo)中注冊成功率最高的類型，比如騰訊公司的企鵝、北平樓餐館門前的老北京人雕像等。這些三維標(biāo)志通常與指定保護(hù)和使用的商品或者服務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)，其與平面商標(biāo)相比的區(qū)別就在于形式表現(xiàn)為立體形狀。

　　誤區(qū)二：功能可兼具

　　由于三維標(biāo)志的特殊性，《商標(biāo)法》第十二條專門就不得作為商標(biāo)注冊的三維標(biāo)志進(jìn)行了規(guī)定。這就是除了顯著性以外，三維標(biāo)志作為商標(biāo)申請注冊的另一個重要因素：非功能性。跟顯著性相比，非功能性是更容易被忽視或者誤解的一個概念，這是因為顯著性是所有商標(biāo)的基本屬性，而非功能性專屬于立體商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)審查審理指南》的有關(guān)規(guī)定，立體商標(biāo)的非功能性主要體現(xiàn)在“自身性質(zhì)”“實用功能”和“美學(xué)價值”這三個方面。

　　“自身性質(zhì)”的功能性是指商標(biāo)的三維形狀是為了實現(xiàn)指定商品的用途所必須的或者通常采用的形狀，例如輪胎的環(huán)狀圓形、縫衣針的上尖下眼造型、元宵的球形、麻花的鉸鏈形，等等。這些三維形狀之所以不允許被注冊為商標(biāo)，原因在于它們應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域，而不應(yīng)被獨(dú)占。實踐中，有的申請人試圖在這些具有自身性質(zhì)功能性的三維標(biāo)志的基礎(chǔ)上添加一些具有獨(dú)創(chuàng)性的要素（比如造型和花紋等），從而申請注冊商標(biāo)，但往往也難以成功，其原因一方面是這種獨(dú)創(chuàng)是否足夠突破非功能性的限制存在疑問，仍有侵犯公共利益之虞，另一方面是其顯著性也可能不足，也就是這種獨(dú)創(chuàng)能否使標(biāo)志易于或足夠被作為商標(biāo)進(jìn)行識別依然存在問題。

　　“實用功能”是指三維標(biāo)志的設(shè)計是為了實現(xiàn)指定商品的技術(shù)效果，或者使商品具備或?qū)崿F(xiàn)特定的功能所需要使用的形狀，常見的像電源插頭的形狀、電動剃須刀刀頭的形狀等。《商標(biāo)法釋義》（2013年修改）里對此項規(guī)定做出了如下說明：如果以為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀作為商標(biāo)，該商標(biāo)不僅缺乏顯著性，消費(fèi)者無法通過該商標(biāo)將不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品區(qū)別開來，還會因獨(dú)占使用而阻礙此項技術(shù)的推廣與應(yīng)用。商標(biāo)法律制度本身排斥通過商標(biāo)權(quán)的可永久保護(hù)去彌補(bǔ)專利權(quán)的限期保護(hù)。因此，這種具備實用功能的三維標(biāo)志，即便在技術(shù)效果和固有功能以外兼具了獨(dú)創(chuàng)性，也很難獲得商標(biāo)注冊保護(hù)。《商標(biāo)審查審理指南》在2021年添加了一個牙刷三維標(biāo)志的案例用以說明實用非功能性，非常值得參考借鑒。該案例中，牙刷刷桿下部添加了配重塊，呈不倒翁的底部形狀，從而使牙刷可以隨處放置，避免放在洗漱杯中可能產(chǎn)生污染隱患，因此具備了特定功能，不得作為商標(biāo)注冊。

　　“美學(xué)價值”的功能性相較于前兩個更值得注意，因為它最具迷惑性。國知局在《商標(biāo)審查審理指南》的修訂解讀中專門提到，該《指南》相較于之前的審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)所謂“使商品具有實質(zhì)性價值的三維形狀”指的是該“三維形狀是為使商品的外觀或者造型具有美學(xué)價值”。商標(biāo)并不排斥美學(xué)價值，也就是說商標(biāo)可以是具有美學(xué)價值的標(biāo)志。那么，為什么對于立體商標(biāo)而言，美學(xué)價值就變成了不得注冊的因素了呢？在可味巧克力玫瑰花三維標(biāo)志商標(biāo)案【1】中，北京市高級人民法院判決認(rèn)為 ：訴爭商標(biāo)為三維立體玫瑰花標(biāo)志，該標(biāo)志的設(shè)計獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)，且玫瑰花與“巧克力；糖果”等商品均可以作為節(jié)日禮品，存在關(guān)聯(lián)。可味公司將“巧克力；糖果”等商品制作成玫瑰花形狀，意在通過商品的外觀、造型等影響消費(fèi)者購買的意愿，屬于使用商品具有實質(zhì)價值的形狀，不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)加以識別。該判決中，涉案三維標(biāo)志最終是因缺乏顯著性而無法作為立體商標(biāo)獲得保護(hù)，但導(dǎo)致其喪失商標(biāo)識別功能的原因正是該標(biāo)志的造型美感。

　　上面的判決中提到了玫瑰花標(biāo)志與“巧克力；糖果”等商品存在關(guān)聯(lián)，因而獨(dú)創(chuàng)性不強(qiáng)，這確實是影響顯著性的一個因素。但試想一下：如果該標(biāo)志變?yōu)橛歇?dú)創(chuàng)設(shè)計且與指定商品沒有直接關(guān)聯(lián)的其他造型，比如兔子、飛機(jī)等，是否就可以注冊了呢？答案恐怕還是否定的。《商標(biāo)審查審理指南》里就“美學(xué)價值”的功能性舉了首飾和瓷瓶三維標(biāo)志的例子。在這兩個例子中，標(biāo)志的三維形狀都使得商品的外觀和造型更具美感，從而促使消費(fèi)者購買，標(biāo)志因此具有了功能性，不得作為商標(biāo)注冊。所以，美學(xué)價值的功能性就是指三維標(biāo)志蘊(yùn)含的美感超越了作為商標(biāo)的識別作用，變成了左右消費(fèi)者購買意向的關(guān)鍵因素，從而不易于或者無法作為商標(biāo)用以區(qū)分商品來源。如何把握美學(xué)價值的功能性的認(rèn)定尺度？國知局2020年評審典型案例之一——健達(dá)奇趣蛋三維標(biāo)志商標(biāo)案【2】可以提供一定的借鑒。國知局就該案所作的評析【3】里提到，申請商標(biāo)作為獨(dú)特造型的蛋形撕拉口式容器，即使被其他包裝形狀所替代，也不會顯著影響消費(fèi)者的購買選擇和“巧克力”等的實質(zhì)性價值，所以滿足申請立體商標(biāo)的非功能性要求。

　　誤區(qū)三：組合能保護(hù)

　　或許是受到立體商標(biāo)注冊難度大的影響，為了提高注冊申請通過率，不少申請人選擇將具有顯著性的平面要素（如文字、字母、數(shù)字和圖形等）和缺乏顯著性的三維形狀組合起來去申請商標(biāo)，寄希望于以此種方式獲得對三維標(biāo)志的保護(hù)。這種情況下，一個重大的誤解可能出現(xiàn)，即：商標(biāo)獲得了注冊，但是其中包含的三維形狀并不能獲得專用權(quán)保護(hù)，獲得保護(hù)的僅是具有顯著性的平面要素。根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》的規(guī)定，當(dāng)三維標(biāo)志商標(biāo)由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的其他平面要素組合而成時，對其的保護(hù)為整體保護(hù)，申請人應(yīng)當(dāng)聲明放棄不具有顯著特征的三維形狀部分的商標(biāo)專用權(quán)。

　　上面提到的這種情形還會帶來其他問題。比如，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件和民事侵權(quán)案件中進(jìn)行商標(biāo)近似比對時，由于組合商標(biāo)中的三維形狀并不具有顯著性，其他使用了相近似的三維形狀的商標(biāo)，如果包含了與組合商標(biāo)中的平面要素不相近似的其他顯著性要素，則不會被判定與組合商標(biāo)構(gòu)成近似。因此，倘若注冊申請人期望利用由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的其他平面要素組合而成的注冊商標(biāo)，去阻擋他人注冊或使用相近似的三維形狀，是無法達(dá)成目的的。不過，隨著《商標(biāo)審查審理指南》的施行，這種誤解應(yīng)該可以得到避免。因為根據(jù)該《指南》的規(guī)定，若申請人未主動聲明放棄不具有顯著特征的三維形狀部分的商標(biāo)專用權(quán)，審查時應(yīng)發(fā)出審查意見書，要求申請人聲明放棄。

　　此外，這種組合申請的方式還可能適得其反，使得本來可以獲得保護(hù)的平面要素也喪失注冊機(jī)會。雖然三維標(biāo)志商標(biāo)由缺乏顯著特征的三維形狀和具有顯著特征的平面要素組合而成時，一般認(rèn)為該三維標(biāo)志商標(biāo)整體上具有顯著特征，但仍有例外。《商標(biāo)審查審理指南》中就舉了兩種例外的情形。一個是由文字、圖形等多個具有顯著特征的平面要素和不具有顯著特征的鋼筆（圓珠筆）三維形狀組合而成的三維標(biāo)志，因為具有顯著特征的平面要素在三維標(biāo)志商標(biāo)中所占比例過小，以相關(guān)公眾的一般注意力難以將其識別，該三維標(biāo)志商標(biāo)在整體上仍易被識別為通用的筆的形狀，因而商標(biāo)整體不具有顯著特征。另一個是通用的酒瓶三維形狀上面附著了具有顯著特征的花朵圖案，但該三維標(biāo)志商標(biāo)整體使用在“酒精飲料”等商品上，根據(jù)相關(guān)公眾的識別能力，整體上易被識別為包裝裝潢或者酒瓶裝飾，所以該三維標(biāo)志商標(biāo)在整體上不具有顯著特征。因此，除非三維形狀本身具有顯著性，否則不建議將其與平面要素組合進(jìn)行注冊申請，免得“偷雞不成蝕把米”。

　　小結(jié)

　　三維標(biāo)志能否獲得立體商標(biāo)的注冊保護(hù)，顯著性是核心。為了滿足顯著性的要求，三維標(biāo)志除本身要有足夠的獨(dú)創(chuàng)性外，還要盡可能與指定商品或者服務(wù)不具有直接關(guān)聯(lián)。同時，應(yīng)該盡量避免將商品本身或者包裝物作為三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，除非該標(biāo)志經(jīng)過長期或者廣泛的使用已經(jīng)產(chǎn)生了產(chǎn)源識別的作用。

　　有顯著性問題的三維標(biāo)志很多都同時具備了功能性，導(dǎo)致其非常難以作為商標(biāo)注冊。這其中，因設(shè)計美感產(chǎn)生的功能性特別需要關(guān)注，因為有些時候這種設(shè)計本身是具有獨(dú)創(chuàng)性的，甚至獨(dú)創(chuàng)性很高，但往往正是這種設(shè)計美感導(dǎo)致相關(guān)公眾難以將其作為商標(biāo)進(jìn)行識別，從而導(dǎo)致其無法作為立體商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)；一旦將原本應(yīng)屬于外觀專利或者著作權(quán)范疇的標(biāo)志作為商標(biāo)保護(hù)起來，就會創(chuàng)設(shè)不當(dāng)?shù)母偁幚妗Ａ硗猓档米⒁獾氖牵渡虡?biāo)法》關(guān)于非功能性的規(guī)定并無但書，就是說具有功能性的三維標(biāo)志無法通過使用獲得注冊。因此，雖然具備功能性和缺乏顯著性的情形經(jīng)常有重疊，但對二者仍應(yīng)分別評價。

　　組合商標(biāo)的整體保護(hù)問題也特別值得關(guān)注。一種關(guān)于整體保護(hù)的錯誤觀點認(rèn)為，平面要素和三維形狀均可以在組合注冊的情況下獲得保護(hù)，但事實恰恰相反。如果三維形狀不具有顯著性，組合注冊也無法賦予其專用權(quán)保護(hù)。更糟的是，本來有顯著性的平面要素與不具有顯著性的三維形狀組合，還可能導(dǎo)致標(biāo)志整體都得不到保護(hù)。尋求立體商標(biāo)保護(hù)的路上陷阱重重，申請人需要澄清各種誤解，才可能走到終點。

　　注釋：

　　【1】（2020）京行終790號行政判決書。

　　【2】商評字[2020]第0000120481號駁回復(fù)審決定書。

　　【3】https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/alpx/202107/t20210720_919.html。