文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：我國《專利法》提供了方法專利延伸到產(chǎn)品的延伸保護，對于此種延伸保護的保護范圍，最高人民法院先后在兩次司法解釋中予以說明，然而爭議仍然存在。本文，介紹了對“司法解釋”的相關理解及批評意見；進而，以產(chǎn)品專利保護范圍基本規(guī)則為分析手段，對方法專利延伸保護的保護范圍進行了分析，以期消除對司法解釋的錯誤理解、解決批評意見中所指出的問題；最后，本文針對方法專利延伸保護中除了“后續(xù)產(chǎn)品”之外的一些其它問題也進行了討論。

　　關鍵詞：延伸保護、方法專利、產(chǎn)品專利、保護范圍、后續(xù)產(chǎn)品

　　一、方法專利延伸保護的法律規(guī)定及司法解釋

　　我國《專利法》第11條第1款規(guī)定，對于專利方法，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。在上述規(guī)定中，針對“依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”所提供的專利保護，由于源自方法專利，因此又被稱為方法專利的延伸保護。

　　針對方法專利的延伸保護，最高人民法院先后在兩次司法解釋中進行了說明。在2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋一”）的第十三條中規(guī)定：對于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，人民法院應當認定為專利法第十一條規(guī)定的依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對于將上述原始產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得后續(xù)產(chǎn)品的行為，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。在2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）的第二十條中規(guī)定：對于將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，進行再加工、處理的，人民法院應當認定不屬于專利法第十一條規(guī)定的“使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。

　　二、對于“司法解釋”的理解及批評

　　結合上述司法解釋，有觀點認為司法解釋將方法專利的延伸保護界定為即是對于“使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品”的保護，而相應的將“后續(xù)產(chǎn)品”排除在方法專利的延伸保護范圍之外，隨之，批評意見也被提出。該批評意見指出，上述司法解釋將使得方法專利的延伸保護被輕易的規(guī)避。一些針對原始產(chǎn)品的后續(xù)處理（例如研磨處理），對于最終產(chǎn)品所貢獻的價值較之專利方法而言可能很小，如果按照司法解釋所規(guī)定的那樣，一律認定“后續(xù)處理”可以破壞方法與其所獲得的產(chǎn)品之間的直接聯(lián)系，將“后續(xù)產(chǎn)品”排除在方法專利的延伸保護之外，方法專利的延伸保護會被輕而易舉的繞開，其保護將形同虛設【1】。

　　如果司法解釋確如上述批評意見所指出的那樣，無疑將構成對方法專利的延伸保護的嚴重削弱。但如果完全否定上述司法解釋針對“后續(xù)產(chǎn)品”的規(guī)定，將“后續(xù)產(chǎn)品”不加區(qū)分的統(tǒng)一劃歸到方法專利延伸保護的范圍內，則專利權人基于其提出的專利方法所獲得產(chǎn)品保護將會變得漫無邊際，這無疑將導致專利權人的權益被不恰當?shù)姆糯?，從而影響公眾利益，這種作法顯然也是存在問題的。

　　那么，問題應該如何解決呢？本文認為，上述所謂“問題”的出現(xiàn)，源自對于司法解釋相關規(guī)定的錯誤理解。基于專利保護范圍的基本規(guī)則，正確理解司法解釋的相應內容，即可消除錯誤理解、準確界定方法專利延伸保護所覆蓋的保護范圍，從而解決上述“問題”。

　　三、以“保護范圍”為分析手段來理解“司法解釋”

　　1.專利保護的并非是某一具體技術方案而是保護范圍

　　專利保護首要面臨的問題是確定專利權的保護范圍，而保護范圍通過權利要求予以體現(xiàn)。根據(jù)《專利法實施細則》第十九條的規(guī)定，權利要求書應當記載發(fā)明或者實用新型的技術特征。權利要求中所記載的多個技術特征會構成一個技術方案，但應該認識到的是，通過權利要求所保護的專利權當然并非僅是該技術方案本身，而是一個由多個技術特征限定得到的保護范圍。正如尹新天先生在《專利法詳解》中所指出的那樣：一項權利要求中記載的所有技術特征共同限定了要求專利保護的范圍，權利要求中的技術特征對于確定專利權保護范圍起到限定作用，即，該權利要求所保護的技術方案中應當包括該技術特征?！?】不難理解，對于在權利要求中記載了步驟A、B、C的方法專利而言，其所保護的當然不僅僅是方法A、B、C本身，而是一個由步驟A、B、C共同界定的保護范圍，不僅方法A、B、C落入該保護范圍，方法A、B、C、D、方法A、B、C、E乃至方法A、B、C、D、E都落入該保護范圍之中。

　　由此可見，《專利法》第十一條中針對“其專利產(chǎn)品”以及“其專利方法”所提供的保護，并非局限于權利要求書所記載的特定技術方案，而是涵蓋了基于權利要求所記載的各個技術特征所限定得到的產(chǎn)品或方法的保護范圍，該保護范圍中包括有多個不同的產(chǎn)品或方法。在專利保護的背景下來看權利要求，權利要求并非是一個技術方案，而是由多個作為“限定”存在的技術特征所構成的“限定”的集合，該“限定”的集合最終確定出該權利要求的保護范圍。

　　2.從方法專利延伸得到產(chǎn)品專利是方法專利延伸保護的基礎

　　應該認識到，方法專利的延伸保護中的“延伸”，并非是保護范圍層面范圍大小的“延伸”，而是保護類型層面的“延伸”，即，從方法專利這一保護類型延伸得到產(chǎn)品專利這一保護類型，進而提供對應于產(chǎn)品專利的專利保護。在產(chǎn)品專利未被延伸出來的情況下而提供和產(chǎn)品專利對應的保護，這和皮之不存毛將焉附的道理是一樣的。我們在討論方法專利的延伸保護時，首先需要完成的是從方法專利延伸得到對應的產(chǎn)品專利，進而再針對該產(chǎn)品專利確定其保護范圍。只不過，在方法專利延伸保護的場景下，延伸出的產(chǎn)品專利中的多個“限定”需要通過方法特征間接的來確定。

　　3.對于方法專利延伸保護保護范圍的確定

　　明確上述兩點之后，方法專利延伸保護中的爭議問題，就不難解決了。

　　正如本文之前分析的那樣，對于方法專利的延伸保護，首先要結合方法專利延伸得到產(chǎn)品專利，然后再根據(jù)該產(chǎn)品專利來確定方法專利延伸保護的保護范圍。而對于產(chǎn)品專利的保護范圍而言，其當然不僅僅局限于由方法專利得到的特定產(chǎn)品，而是一個由產(chǎn)品專利中多個限定所界定的保護范圍。準確來說，由方法專利延伸出的并非是一個特定的產(chǎn)品，而是一個由多個產(chǎn)品特征構成的“限定”集合，通過該“限定”集合確定出產(chǎn)品專利的保護范圍。

　　例如，對于一個方法專利而言，其包括步驟A、B、C，根據(jù)該步驟A、B、C將得到一個具備產(chǎn)品特征（例如形狀、結構）甲、乙、丙的產(chǎn)品X。此時，由該方法延伸得到的產(chǎn)品專利是一個由甲、乙、丙這三個特征所限定的產(chǎn)品專利保護范圍，并非局限于甲、乙、丙構成的產(chǎn)品X。只要具備甲、乙、丙特征的產(chǎn)品，例如由甲、乙、丙、丁構成的產(chǎn)品或甲、乙、丙、戊構成的產(chǎn)品，都在該產(chǎn)品專利的保護范圍之內，都能獲得基于方法專利A、B、C的延伸保護。

　　4.對“后續(xù)產(chǎn)品”是否獲得方法專利延伸保護的判斷

　　基于上述分析，本文認為，對于“后續(xù)產(chǎn)品”是否能夠獲得方法專利延伸保護的判斷，完全可以通過判斷“后續(xù)產(chǎn)品”是否落入產(chǎn)品專利的保護范圍中來完成，這種判斷和常規(guī)的產(chǎn)品專利侵權判定在判斷方式上是一樣的，只不過，這種判斷中的產(chǎn)品專利并非是文字上存在的產(chǎn)品專利，而是基于文字上存在的方法專利延伸得到的產(chǎn)品專利。而采用這樣的判斷方式，完全能夠解決本文之前提及的方法專利延伸保護的相關爭議。

　　具體而言，在方法專利的延伸保護中，由方法專利延伸得到的產(chǎn)品專利（后文稱為“延伸產(chǎn)品專利”）的保護范圍是通過方法專利限定得到的，該限定得到的保護范圍當然不會局限于使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品（后文簡稱“原始產(chǎn)品”）本身，而是一個由“原始產(chǎn)品”中各個“限定”特征所界定出的產(chǎn)品保護范圍。

　　如果“后續(xù)處理”會使得“原始產(chǎn)品”發(fā)生形狀、結構上的改變，而該改變會使得所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”不再具有延伸產(chǎn)品專利中所限定的技術特征，則該“后續(xù)產(chǎn)品”并不落入延伸產(chǎn)品專利的保護范圍中，不能獲得方法專利的延伸保護；反之，如果“后續(xù)處理”并未使得“原始產(chǎn)品”發(fā)生形狀、結構上的改變，或者，即使發(fā)生了改變，但改變后所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”仍然具備延伸產(chǎn)品專利中所限定的各個產(chǎn)品特征，那么，即使存在“后續(xù)處理”，該“后續(xù)產(chǎn)品”仍然落入延伸產(chǎn)品專利的保護范圍之中，能夠獲得方法專利的延伸保護。

　　不妨仍以上文舉例進行說明。對于專利方法A、B、C而言，直接使用該方法A、B、C會得到一具有產(chǎn)品特征甲、乙、丙的產(chǎn)品X。該專利方法延伸保護所對應的延伸產(chǎn)品專利是由產(chǎn)品特征甲、乙、丙所限定的產(chǎn)品專利保護范圍，而并非局限于產(chǎn)品X本身。如果對產(chǎn)品X進行例如打磨這樣的“后續(xù)處理”，所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”Y1仍然具備甲、乙、丙這樣的產(chǎn)品特征，則該“后續(xù)產(chǎn)品”Y1仍然落入延伸產(chǎn)品專利的保護范圍中，能夠獲得專利方法A、B、C的延伸保護；反之，如果對產(chǎn)品X進行“后續(xù)處理”，而該“后續(xù)處理”使得“后續(xù)產(chǎn)品”不再具有例如甲這樣的延伸產(chǎn)品專利中所限定的特征，則此時得到的“后續(xù)產(chǎn)品”Y2不再落入延伸產(chǎn)品專利的保護范圍中，不能獲得專利方法A、B、C的延伸保護。

　　5.方法專利延伸保護和方法限定產(chǎn)品權利要求

　　某種意義上來說，方法專利延伸保護和方法限定產(chǎn)品權利要求所實現(xiàn)的專利保護在本質上是一樣的，二者均是以方法特征作為表達方式來實現(xiàn)對產(chǎn)品專利保護范圍的限定。二者之間些許不同是，方法專利延伸保護中并未直接寫出產(chǎn)品專利這一保護類型，且延伸出的產(chǎn)品專利的各個特征均是以方法特征來限定得到的，而方法限定產(chǎn)品權利要求中，產(chǎn)品專利這一保護類型被明確寫出，且一些方法限定產(chǎn)品權利要求中也并非完全是以方法特征來限定該產(chǎn)品的各個特征的。

　　由于方法限定產(chǎn)品權利要求和方法專利延伸保護在本質上相同，因此，在確定方法專利延伸保護的保護范圍時，也應和確定方法限定產(chǎn)品權利要求保護范圍相類似，將方法特征作為限定因素予以考慮。例如，對于專利方法A、B、C，當依據(jù)該專利方法直接得到具有結構形狀特征甲、乙、丙的產(chǎn)品時，不應僅以甲、乙、丙來確定延伸保護所對應的產(chǎn)品專利的保護范圍，而是也應將專利方法A、B、C的限定作用考慮進去。方法專利A、B、C的延伸保護的保護范圍，準確來說應該是由依照方法專利A、B、C所得到的產(chǎn)品特征甲、乙、丙所限定的產(chǎn)品專利的保護范圍。相應的，如果在專利侵權判定中，他人制造了一個具有甲、乙、丙產(chǎn)品特征的產(chǎn)品，但其能夠證明其得到甲、乙、丙是通過區(qū)別于專利方法A、B、C的其他方法所得到的，那么，在此情況下，他人所生產(chǎn)的產(chǎn)品并未落入專利方法A、B、C延伸保護的產(chǎn)品專利保護范圍中，其行為并不構成專利侵權。

　　四、衍生的若干問題

　　1.方法專利延伸得到現(xiàn)有產(chǎn)品是否能夠適用方法專利的延伸保護

　　明確了方法專利的延伸保護首先是從方法專利延伸得到產(chǎn)品專利之后，隨之帶來的一個問題是，這樣延伸出來的產(chǎn)品專利是否均能夠成立進而提供延伸保護。

　　不排除有這樣的情況，專利方法是一個新的方法，滿足專利授權的要求，但依據(jù)該專利方法所得到的產(chǎn)品卻是一個現(xiàn)有的產(chǎn)品，簡言之，就是采用了新的方法來得到現(xiàn)有產(chǎn)品。現(xiàn)有產(chǎn)品顯然不應獲得專利保護，那么，在方法專利的延伸保護中，是否應該將依據(jù)專利方法所得到的現(xiàn)有產(chǎn)品排除在延伸保護的范圍之外呢？本文認為并無此必要。

　　首先，將“現(xiàn)有產(chǎn)品”排除在方法專利延伸保護之外，需要結合檢索來進行技術方案的比對。此種檢索、比對應由專利審查員在實質審查階段來完成，但前提是需要有檢索、比對的對象，即產(chǎn)品專利本身。而對于方法專利的延伸保護而言，其延伸出的產(chǎn)品專利并未以權利要求的形式在專利申請文件中出現(xiàn)，在此情況下，讓審查員進行檢索、對比顯然是不現(xiàn)實的。而如果要求專利權人在尋求方法專利延伸保護時，證明其延伸保護所對應的產(chǎn)品專利具備新穎性、創(chuàng)造性，則是將專利審查的工作轉嫁于專利權人，不但不符合專利權人的角色定位，更會增加專利權人的維權負擔。

　　其次，即使基于方法專利直接得到的產(chǎn)品為一現(xiàn)有產(chǎn)品，專利權人也不會由于方法專利的延伸保護來不當獲利。原因即在于前文所分析的，方法專利延伸保護所對應的產(chǎn)品專利中，方法特征同樣作為限定因素在確定保護范圍時被加以考慮。即使依照專利方法直接得到的產(chǎn)品的形狀、結構是現(xiàn)有的，由于延伸產(chǎn)品專利的保護范圍被新的專利方法的特征所限定，其保護范圍也是在以現(xiàn)有產(chǎn)品特征所限定的保護范圍基礎上進一步限縮得到的一個新的保護范圍，該新的保護范圍是區(qū)別于現(xiàn)有技術的保護范圍，專利權人基于該保護范圍不會獲得本應屬于公眾的權益。

　　2.依照專利方法所得到的產(chǎn)品無法確定產(chǎn)品特征時該如何處理

　　前文闡述了方法專利延伸保護中，依照專利方法所得到的產(chǎn)品能夠以形狀、結構這樣的產(chǎn)品特征來加以確定的情況。實際上，在醫(yī)藥、化學領域，還存在一些依照專利方法得到的產(chǎn)品無法借助于產(chǎn)品特征來進行描述的情況。此時，我們無法按照前文所述的那樣，基于專利方法A、B、C首先確定出由產(chǎn)品特征甲、乙、丙所限定的延伸產(chǎn)品專利的保護范圍，那么，此時，前文所述的分析思路是否仍然能夠成立呢？本文認為結論是肯定的，只不過分析的方法略有改變而已。

　　應該認識到，無法用產(chǎn)品特征直接表達的產(chǎn)品專利只不過是產(chǎn)品專利的一種特殊表達方式而已，表達方式的特殊并不影響其作為產(chǎn)品專利的一般屬性。該一般屬性體現(xiàn)為：即使方法專利延伸出的產(chǎn)品專利不能以產(chǎn)品特征表達，該延伸的產(chǎn)品專利仍然具有產(chǎn)品特征（只不過無法確定或表達而已），且是通過這些產(chǎn)品特征限定出產(chǎn)品專利的保護范圍而非局限于某一具體產(chǎn)品。當然該延伸產(chǎn)品專利也具有其特殊性，該特殊性體現(xiàn)為：在該延伸產(chǎn)品專利中，產(chǎn)品特征無法被直接表達，而是通過方法特征間接地加以表達?；谏鲜龇治觯瑢τ跓o法用產(chǎn)品特征直接表達的延伸產(chǎn)品專利，仍可按照和普通產(chǎn)品專利相同的方式來確定其保護范圍，只不過，在確定保護范圍的過程中，要顧及該專利在表達方式上的特殊性，將間接表達了產(chǎn)品特征的方法特征作為產(chǎn)品特征來看待，以此確定該專利的保護范圍。易言之，在延伸產(chǎn)品專利無法直接用產(chǎn)品特征表達的情況下，我們不妨將相應的方法特征設定為對應于某一產(chǎn)品特征（只不過該產(chǎn)品特征無法表達而已），并基于該設定來確定延伸產(chǎn)品專利的保護范圍。以此為基礎，如果能夠分析得出“后續(xù)處理”不會使得上述以方法特征間接表達的產(chǎn)品特征改變?yōu)橐恍碌奶卣?，即，“后續(xù)處理”不會使得方法特征所對應的產(chǎn)品特征改變?yōu)樾碌奶卣?，那么，“后續(xù)產(chǎn)品”仍然具備上述由方法特征間接表達的各個產(chǎn)品特征，落入延伸產(chǎn)品專利的保護范圍，能夠獲得方法專利的延伸保護，反之，則“后續(xù)產(chǎn)品”不能獲得方法專利的延伸保護。

　　例如，使用專利方法A、B、C直接獲得一原始產(chǎn)品X，而該原始產(chǎn)品X并不能直接用產(chǎn)品特征來表達。對于專利方法A、B、C而言，其對應的延伸產(chǎn)品專利是一個由產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征所界定的保護范圍，只不過，產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征無法直接表達而已。對于由專利方法A、B、C直接獲得的原始產(chǎn)品X，如果他人對該產(chǎn)品進一步進行了步驟D的后續(xù)處理，而該步驟D屬于例如添加非活性成分這樣的不會改變產(chǎn)品結構、形狀的動作，此時，從產(chǎn)品特征的角度分析，上述后續(xù)處理所得到的后續(xù)產(chǎn)品仍然會具備產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征，落入由產(chǎn)品X中產(chǎn)品特征所界定的保護范圍中，能夠獲得由專利方法A、B、C的延伸保護。反之，如果針對原始產(chǎn)品X進一步執(zhí)行步驟E，而該步驟E是例如化學反應這樣足以造成原始產(chǎn)品X形狀、結構或組分發(fā)生改變的步驟，那么，此時所得到的后續(xù)產(chǎn)品不再完全具備產(chǎn)品X中的產(chǎn)品特征，不再落入由產(chǎn)品X中產(chǎn)品特征所界定的保護范圍中，無法獲得由專利方法A、B、C的延伸保護。

　　由此，在具體的專利侵權判定中，針對延伸產(chǎn)品專利無法用產(chǎn)品特征直接表達的情況，對于相應后續(xù)產(chǎn)品是否落入方法專利延伸保護范圍內的判斷，則可轉換為針對“后續(xù)處理”動作屬性的判斷。當?shù)玫健昂罄m(xù)產(chǎn)品”所基于的“后續(xù)處理”足以造成原有產(chǎn)品特征改變?yōu)橐恍庐a(chǎn)品特征時，該“后續(xù)產(chǎn)品”不再具備延伸產(chǎn)品專利的產(chǎn)品特征，不落入延伸產(chǎn)品專利的保護范圍內，無法獲得方法專利的延伸保護；反之，則即使存在“后續(xù)處理”，相應得到的“后續(xù)產(chǎn)品”也能獲得方法專利的延伸保護。這種對于“后續(xù)處理”在動作屬性上的判斷，在實踐上是完全可以實現(xiàn)的。

　　3.針對“后續(xù)處理”的分析是否也可以適用于“預處理”等其他“額外處理”

　　如本文之前所述，所謂針對方法專利延伸保護中“后續(xù)產(chǎn)品”的討論，本質上來說是一個針對方法專利延伸出的延伸產(chǎn)品專利的保護范圍的討論。眾所周知，產(chǎn)品專利的保護范圍是基于形狀、結構、成分這樣的產(chǎn)品特征來限定的，這些產(chǎn)品特征和時序無關。由此，本文認為，針對經(jīng)由“后續(xù)處理”所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”是否落入方法專利延伸保護的保護范圍的判斷思路，同樣適用于依照專利方法以及其他“額外步驟”所得到的產(chǎn)品，該額外步驟可以是方法專利的后續(xù)步驟，也可以是在方法專利執(zhí)行過程中的步驟，甚至可以是方法專利執(zhí)行前的步驟。針對這樣的產(chǎn)品是否能夠獲得專利方法的延伸保護的判斷思路，和本文之前論述的思路完全一致。

　　綜上所述，本文以方法專利延伸得到延伸產(chǎn)品專利，進而結合延伸產(chǎn)品專利的保護范圍對方法專利延伸保護中涉及的“后續(xù)產(chǎn)品”的問題進行了分析，解決了本文提及的相應觀點就司法解釋的批評意見。那么，該批評意見是如何產(chǎn)生的呢？本文認為，這源自對于司法解釋的錯誤理解。

　　五、對相關觀點就司法解釋錯誤理解的分析

　　不難發(fā)現(xiàn)，本文第二部分中提及的相關觀點，對于司法解釋的認識是將方法專利的延伸保護局限于“原始產(chǎn)品”，這一理解源自司法解釋一和司法解釋二中的相關規(guī)定，下面，結合這兩個司法解釋的內容，對相關觀點的理解錯誤進行分析。

　　1.結合司法解釋一的分析

　　將方法專利延伸保護局限于“原始產(chǎn)品”，可以認為直接源自司法解釋一第十三條的規(guī)定。該規(guī)定中明確指出“原始產(chǎn)品”應被認定為是依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，而針對“后續(xù)產(chǎn)品”則是提供產(chǎn)品使用行為方面的保護而非該產(chǎn)品本身的保護。據(jù)此，相關觀點將方法專利的延伸保護界定為僅針對“原始產(chǎn)品”。

　　本文認為，這是對司法解釋一的錯誤解讀。應該認識到，司法解釋一第十三條的前半句，只是將“原始產(chǎn)品”界定為依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品，這一界定是對“原始產(chǎn)品”的界定而非針對“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”的界定。由此，該條規(guī)定只能說明原始產(chǎn)品是依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品，并不能說明依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品就是“原始產(chǎn)品”。換句話來說，該條規(guī)定僅是針對“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”的一個列舉，即，作為其中的一種情況，“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”可以是“使用專利方法獲得原始產(chǎn)品”，但此種列舉當然不具有排他性，即，并不排除其他產(chǎn)品也可以作為“依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品”。

　　至于司法解釋一第十三條的后半句，其實更容易造成上述錯誤理解。正是基于該后半句中所規(guī)定的針對“后續(xù)產(chǎn)品”以“使用產(chǎn)品”的方式而非產(chǎn)品本身來進行保護，造成了將“后續(xù)產(chǎn)品”排除于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外的錯誤認識。但仔細分析該后半句會發(fā)現(xiàn)，其只是針對后續(xù)產(chǎn)品提供了“使用產(chǎn)品”這樣的保護，這種保護的存在，并不意味著就不能獲得產(chǎn)品本身的保護。實際上，基于本文之前的分析，對于“后續(xù)產(chǎn)品”獲得方法專利延伸保護中的產(chǎn)品保護，盡管具有不確定性，但并非完全不可能?？梢赃@樣來理解該條規(guī)定的后半句：針對后續(xù)產(chǎn)品的獲得過程，肯定可以通過產(chǎn)品使用的保護方式來獲得專利保護，由此進行了相關規(guī)定，而對于后續(xù)產(chǎn)品本身，由于其是否能夠獲得方法專利的延伸保護具有不確定性，因此未進行規(guī)定。不能僅僅因為針對“后續(xù)產(chǎn)品”未規(guī)定其也能夠獲得方法專利的延伸保護，就將其排除于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外。應該認識到，這一“未規(guī)定”僅是由于前文所述的“不確定性”而導致的。

　　2.結合司法解釋二的分析

　　相信會有觀點基于司法解釋二的內容提出以下看法：

　　在司法解釋二中，明確指出針對“后續(xù)產(chǎn)品”進行的再加工、處理，并不屬于對依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用行為，這實際上即是明確了“后續(xù)產(chǎn)品”并非是“依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”這一結論。由于對于依照專利方法所得到的產(chǎn)品而言，要么就是司法解釋一中提及的“原始產(chǎn)品”，要么就是“后續(xù)產(chǎn)品”，因此，在將“后續(xù)產(chǎn)品”排除于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外的情況下，實際上就是明確了“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”只能是“原始產(chǎn)品”。

　　本文認為，上述看法在邏輯上是嚴謹?shù)?，但卻忽視了司法解釋一和司法解釋二中的細節(jié)區(qū)別，從而得出了錯誤的結論。這一細節(jié)差別體現(xiàn)為這兩個司法解釋中的“后續(xù)產(chǎn)品”并不相同。

　　應該注意到，司法解釋一中的“后續(xù)產(chǎn)品”是對“原始產(chǎn)品”進一步加工、處理而獲得的產(chǎn)品，此處的“后續(xù)產(chǎn)品”是相對于“原始產(chǎn)品”而言的。而在司法解釋二中，“后續(xù)產(chǎn)品”是將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得的產(chǎn)品，是相對于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”而言的?；谥暗姆治?，由于“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”并非就是“原始產(chǎn)品”，因此，在相對關系中所針對的對象不同的情況下，司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”二者并不相同（或者說并不必然相同）。

　　具體而言，在司法解釋一中，相對于“原始產(chǎn)品”的“后續(xù)產(chǎn)品”，盡管相對于“原始產(chǎn)品”經(jīng)歷了“后續(xù)處理”，但正如本文之前所論述的那樣，該“后續(xù)產(chǎn)品”完全可能仍然具備依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的產(chǎn)品特征，落入其保護范圍內，此時，該“后續(xù)產(chǎn)品”仍然屬于依照方法專利直接獲得的產(chǎn)品。而在司法解釋二中，既然提及“后續(xù)產(chǎn)品”是“將依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品進一步加工、處理而獲得的”，那么，該“后續(xù)產(chǎn)品”就必然不是“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”。

　　由此可見，司法解釋一和司法解釋二中，盡管均采用了“后續(xù)產(chǎn)品”這一表述，但由于“后續(xù)產(chǎn)品”各自相對的對象并不相同，因此司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”并非相同的概念。由此，不能依據(jù)司法解釋二中對于“后續(xù)產(chǎn)品”的排除，就將司法解釋一中所提及的“后續(xù)產(chǎn)品”也被排除在“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”之外；進而，不能依據(jù)“后續(xù)產(chǎn)品”與“原始產(chǎn)品”的對應關系，將“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”解釋為僅為“原始產(chǎn)品”。

　　不可否認的是，司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”，在表述上的差別過于細微了。正是由于這種差別的細微，導致人們容易將其忽略，從而誤將司法解釋一和司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”認為是相同的概念，進而得出本文之前提及的錯誤認識。本文認為，為了避免上述錯誤認識的出現(xiàn)，有必要針對司法解釋一和司法解釋二的“后續(xù)產(chǎn)品”進行更為明確的區(qū)分。例如，可以保留司法解釋一中“后續(xù)產(chǎn)品”的表述，而將司法解釋二中的“后續(xù)產(chǎn)品”改為“衍生產(chǎn)品”。

　　3.其他可能出現(xiàn)的理解錯誤

　　除了“后續(xù)產(chǎn)品”之外，司法解釋一中針對原始產(chǎn)品的定義，也可能會造成對方法專利延伸保護的錯誤解讀。

　　在司法解釋一中，將“原始產(chǎn)品”界定為是“使用專利方法獲得的”，而在《專利法》第11條第1款中，針對方法專利侵權同樣有“使用其專利方法”的表述，二者表述相同，但對應的含義顯然是不同的。

　　在《專利法》第11條第1款中，“使用其專利方法”指的是實施落入專利方法保護范圍的方法，例如，專利方法為通過步驟A、B、C所界定的方法，“使用其專利方法”既包括實施方法A、B、C，同樣也包括實施步驟A、B、C、D。而司法解釋一中的“使用專利方法”顯然和《專利法》第11條第1款中的“使用其專利方法”不能是同樣的含義。如果二者含義相同，那么，對于專利方法A、B、C而言，不但使用方法A、B、C所獲得的產(chǎn)品是依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，使用方法A、B、C、D則也會同樣是依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品了，這樣就沒有必要針對所謂的由“進一步加工、處理”所得到的“后續(xù)產(chǎn)品”再進行排除性的規(guī)定了。

　　準確來說，司法解釋一中采用“使用專利方法”這一表述，其目的在于指明“原始產(chǎn)品”是源自專利方法而得到的，這使得司法解釋一的“使用專利方法”是一個技術實現(xiàn)層面的表達，而非專利侵權層面的表達。作為技術實現(xiàn)層面的表達，司法解釋一中“使用專利方法”中的“使用”和“利用”的含義類似，而其中的“專利方法”則特指由專利方法中所描述的一系列步驟構成的特定方法。舉例來說，對于專利方法A、B、C而言，司法解釋一中提及的使用專利方法得到的原始產(chǎn)品，即是利用專利方法A、B、C所得到的產(chǎn)品，并不包括利用方法A、B、C、D所得到的產(chǎn)品

　　基于上述論述，本文認為，有必要對司法解釋一中原始產(chǎn)品的定義進行修改，例如，是否可以修改為“利用方法專利限定的步驟所獲得的原始產(chǎn)品”。由于此處所采用的是“利用……步驟”這樣的表述，不再和“使用專利方法”相混淆，應該能夠避免上述混淆問題的出現(xiàn)。

　　參考文獻：

　　【1】何懷文. 方法專利的“延伸保護”和新產(chǎn)品制造方法專利侵權訴訟中的舉證責任倒置——評最高人民法院張喜田提審案[J]. 中國專利與商標，2011(2)：4-5.

　　【2】尹新天. 中國專利法詳解 [M]. 北京：知識產(chǎn)權出版社，2010: 555-556.