文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 柴瑋杰

　　目前，美國商標(biāo)的申請及注冊仍以傳統(tǒng)文字，圖形或文字與圖形的組合商標(biāo)的形式為主流。對于非傳統(tǒng)的立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)等，則知之者甚少。然而，隨著社會的不斷發(fā)展，商標(biāo)的注冊及使用形式將必然地趨向于多樣化，因而，我們對美國現(xiàn)有非傳統(tǒng)商標(biāo)的申請及其審查略作梳理，以供各位參考了解。 美國現(xiàn)有非傳統(tǒng)商標(biāo)主要由以下五類：

　　美國現(xiàn)有非傳統(tǒng)商標(biāo)主要由以下五類：

　　1.立體商標(biāo)

　　2.聲音商標(biāo)

　　3.顏色商標(biāo)

　　4.動(dòng)態(tài)商標(biāo)

　　5.氣味/味道商標(biāo)

　　以下，我們逐一對這些非傳統(tǒng)商標(biāo)的申請及審查要求進(jìn)行解讀。

　　一、立體商標(biāo)

　　●分類

　　立體商標(biāo)若以尼斯分類中商品/服務(wù)來分，可以分為：

　　（1）商品的立體商標(biāo)：包括產(chǎn)品本身或其銷售包裝的外形。

　　（2）服務(wù)的立體商標(biāo)：包括如餐廳的內(nèi)部形態(tài)、零售設(shè)施的外部形態(tài)或某一銷售點(diǎn)的展示，如服務(wù)提供商所使用或因與宣傳服務(wù)相關(guān)而使用的服裝。

　　立體商標(biāo)若以其功能來分，可以分為：

　　（1）裝飾性立體標(biāo)志外形，如麥當(dāng)勞的金色拱門標(biāo)志；

　　（2）商品包裝物的立體外形，如費(fèi)列羅巧克力的外包裝；

　　（3）商品構(gòu)成的立體外形，如以下示例中蘋果的插頭及刀類立體；

　　●注冊要求

　　以下為美國已注冊立體商標(biāo)：

　　商標(biāo)1：

　　注冊號：86360795

　　注冊人：Apple Inc.

　　注冊方式：主簿注冊

　　類別：09

　　商品：適用于計(jì)算機(jī)，計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備，消費(fèi)電子產(chǎn)品，便攜式和手持式數(shù)字電子設(shè)備，數(shù)字媒體播放器，手持式計(jì)算機(jī)，平板電腦，移動(dòng)電話，電子書閱讀器，電子個(gè)人管理器，個(gè)人數(shù)字助理，電子日歷和全球定位的適配器 系統(tǒng)（GPS）設(shè)備。

　　狀態(tài): 已注冊

　　商標(biāo)2：

　　注冊號：4496360

　　注冊人：Loggerhead Tools LLC

　　注冊方式：副簿注冊

　　類別：08

　　商品：手動(dòng)工具，即扳手

　　狀態(tài): 已注冊

　　商標(biāo)3：

　　注冊號：5278562

　　注冊人：Michal Zieba

　　注冊方式：副簿注冊

　　類別：08

　　商品：刀

　　狀態(tài): 已注冊

　　通過查看上述已注冊立體商標(biāo)情況，可以發(fā)現(xiàn)，其中的兩件（商標(biāo)2、3），都為副簿注冊商標(biāo)(SUPPLYMENTAL REGISTER)。副簿注冊商標(biāo)是缺乏顯著性而無法在主簿進(jìn)行注冊，但依然可以起到區(qū)別來源的作用的商標(biāo)（需注意的是，副簿商標(biāo)僅可基于實(shí)際使用或原屬國注冊申請）。后續(xù)，若實(shí)際使用滿五年，通過提交大量使用證據(jù)、知名度證明、廣告證明及第三方證明后，副簿注冊商標(biāo)可以轉(zhuǎn)為主簿注冊商標(biāo)。而上述直接通過主簿注冊的商標(biāo)1，蘋果公司在申請注冊時(shí)，該商品已大量投入實(shí)際使用，并且蘋果同時(shí)提交了大量的使用證據(jù)，以及其他品牌的插座的外觀（可以證明蘋果公司該插頭設(shè)計(jì)較為獨(dú)特，具有與市面上其他插頭不同，具有較強(qiáng)的顯著性）。

　　由此，我們可以看到，立體商標(biāo)天然具有較低的顯著性（尤其是展現(xiàn)普通商品實(shí)際外觀的立體商標(biāo)，如上述的刀具、電源插頭等），因此，其注冊前一般需經(jīng)過實(shí)際使用。我們歸納美國立體商標(biāo)注冊要求如下：

　　（1）該類商標(biāo)的注冊，仍需要符合一般文字及圖形商標(biāo)注冊的基本要素，即，商標(biāo)需起到辨別商品來源的作用。若立體商標(biāo)僅為商品的通用外觀、由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的外觀、功能性外觀等，則將因缺乏顯著性而被拒絕注冊。如附件商標(biāo)中，蘋果插頭的兩根電源接頭部分以及USB接口部分為功能性部分，需以虛線的形式出現(xiàn)，以表明該部分不受專用權(quán)保護(hù)。

　　（2）一般立體商標(biāo)固有顯著性較弱，若在申請注冊前已遞交大量使用證據(jù)，說明該商標(biāo)在使用中獲得顯著特征的，可在申請同時(shí)遞交該商標(biāo)大量使用證據(jù)，以及其他品牌相同產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，以表明該立體商標(biāo)可以起到區(qū)別商品來源的目的（如上述蘋果插頭申請時(shí)，則基于大量使用提交了相應(yīng)的使用證據(jù)）（裝飾性立體商標(biāo)，如麥當(dāng)勞的金拱門、在餐館類服務(wù)上注冊立體魷魚等除外）；

　　（3）若暫時(shí)無法通過使用獲得顯著特征，但仍可起到識別商品來源目的的，可嘗試通過副簿申請，獲得副簿申請注冊保護(hù)。

　　●關(guān)于功能性的相關(guān)要求

　　此外，值得一提的是，美國立體商標(biāo)的注冊還有對于立體商標(biāo)功能性的要求。并且，對于立體商標(biāo)功能性的問題，較為復(fù)雜，在理論界中，尤其是對于下述“美學(xué)功能性”的爭論較多。我們簡單介紹如下：

　　為保護(hù)公共利益，美國商標(biāo)局拒絕具有“功能性”的立體商標(biāo)注冊。所謂“功能性”，意指“法律上的功能性”，而非我們?nèi)粘Ｉ钪兴^的產(chǎn)品的“功能性”（在一般意義中，功能性可表示任何物品在正常運(yùn)作下產(chǎn)生的作用）。 美國最高法院對于“法律意義上的功能性”的定義為：產(chǎn)品的特征若為該產(chǎn)品之使用或其目的所必須的，或會影響該產(chǎn)品的成本或品質(zhì)時(shí)，則該產(chǎn)品特征為功能性特征。（Inwood Labs., Inc. v. Ives Labs.）

　　如前所述，關(guān)于“功能性”的規(guī)定，系為了保護(hù)社會公共利益。一般來說，具備上述“法律上的功能性”的設(shè)計(jì)，已滿足專利保護(hù)的要求，而申請了專利的設(shè)計(jì)，在滿足一定年限后，將進(jìn)入公共領(lǐng)域，供社會大眾免費(fèi)使用。 而一旦申請了商標(biāo)保護(hù)，則只要按期續(xù)展并提供使用證據(jù)，則該設(shè)計(jì)將持續(xù)地收到商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。

　　除此之外，美國立體商標(biāo)還有“美學(xué)功能性”一說。最高法院在TrafFix案件中說明：美感功能性是用于能提升商品吸引力的顏色與商品特征，這些雖無法提供實(shí)用性的優(yōu)勢，仍是個(gè)有效的法律概念。若該美學(xué)設(shè)計(jì)，能極大地吸引消費(fèi)者消費(fèi)，提高商品的銷售，使得商標(biāo)持有人可以獲得競爭優(yōu)勢的，即可落入“美學(xué)功能性”的范疇。相對于實(shí)用功能性，美感功能性的概念與定義多年來一直很混亂。USPTO的TMEP中采用TrafFix案件中美感功能性的見解，說明如果產(chǎn)品的顏色或特征能使產(chǎn)品有實(shí)用性優(yōu)勢，則應(yīng)保留在公共領(lǐng)域（public domain）供大眾自由使用。

　　需要注意的是，具有功能性的商標(biāo)，在美國無論在主簿還是副簿上，都不能被注冊。

　　二、聲音商標(biāo)

　　聲音商標(biāo)僅由聲音構(gòu)成(如一段音樂，敲擊聲等)。美國專商局不要求提交聲音商標(biāo)的圖樣（TMEP §807.09）。但要求提交商標(biāo)聲音的再現(xiàn)音頻和書面說明，具體如下:

　　1.申請人必須提交一份音頻文件，文件中的再現(xiàn)音頻或錄音應(yīng)僅為商標(biāo)聲音本身，文件應(yīng)為.wav、.wmv、.wma、.mp3、.mpg或.avi格式，大小不得超過5MB，因?yàn)楦蟮奈募EAS無法容納。再現(xiàn)音頻的目的是對商標(biāo)說明作補(bǔ)充和澄清。

　　2.需提交一份對上述音頻的詳細(xì)說明書。若提交的聲音商標(biāo)包含音樂內(nèi)容，則還需提交該音樂內(nèi)容的樂譜。

　　與一般傳統(tǒng)商標(biāo)存在區(qū)別的是，若聲音商標(biāo)的申請?jiān)庥鲴g回，且其駁回內(nèi)容與上傳的音頻文件有關(guān)，則在USPTO下發(fā)駁回通知后，如果申請人使用TEAS進(jìn)行在線電子答復(fù)，則將無法附上或發(fā)送音頻文件（因TEAS復(fù)審表格中無此選項(xiàng)）。因此，申請人在填寫TEAS復(fù)審表格后，需將音頻文件作為電子郵件附件直接發(fā)送至 TEAS@uspto.gov，并在郵件中清晰寫明該音頻文件應(yīng)關(guān)聯(lián)的是“申請?zhí)枮閁S. App. No. XX/XXX,XXX的申請”。需注意的是，以電子郵件附件形式提交的音頻文件大小不能超過9MB。

　　聲音商標(biāo)在官網(wǎng)的頁面上顯示為SENSORY MARK (SOUND)，其在申請文件頁面的Mark部分為一段音軌，具體如下：

　　其申請頁面主要如圖：

　　三、單純顏色商標(biāo)

　　單純的顏色商標(biāo)僅由某些特定物品使用的一種或多種顏色構(gòu)成。作為商品商標(biāo)，顏色可用于商品的整個(gè)表面、商品的一部分或商品包裝的整體或一部分。例如，一個(gè)顏色商標(biāo)可以包括用在沙拉碗上的紫色、用在食鏟手柄上的粉色或用在產(chǎn)品包裝整體或部分上的藍(lán)背景或粉圈。同樣，服務(wù)商標(biāo)的顏色商標(biāo)可以是宣傳與提供服務(wù)所用材料的整體或部分的顏色。例如，服務(wù)商標(biāo)的顏色商標(biāo)可以是運(yùn)輸服務(wù)所用卡車車身的棕色。

　　顏色標(biāo)記本身并不天然地具有顯著性，因此，若非在申請時(shí)已投入實(shí)際使用多年，并已通過使用獲得顯著性，則無法直接在主注冊簿上登記（即使該顏色商標(biāo)由多種顏色混合構(gòu)成，為較為復(fù)雜的顏色商標(biāo)）。但是，如果顏色是作為商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)使用，而且消費(fèi)大眾把顏色視為確認(rèn)或區(qū)分商品/服務(wù)和表明商品/服務(wù)來源的記號，則顏色具有商標(biāo)功能。即，前述顏色商標(biāo)，若在申請時(shí)尚未投入使用，則可以暫且申請副簿注冊，并且在后續(xù)使用滿五年，獲取顯著性后，轉(zhuǎn)為主簿注冊。

　　需要注意的是，功能性問題是單純顏色商標(biāo)申請過程中的重要問題，且審查較為嚴(yán)格。

　　舉例來說：

　　1.鮮艷的黃色或橘色，應(yīng)用在安全警示相關(guān)的產(chǎn)品上，具有功能性；

　　2.黑色應(yīng)用在舷外發(fā)動(dòng)機(jī)上，具有功能性。因?yàn)樵趹?yīng)用在舷外發(fā)動(dòng)機(jī)的各種各樣顏色中，黑色使得舷外發(fā)動(dòng)機(jī)看起來更小了。因此，將使得該商標(biāo)的持有人獲得相對競爭優(yōu)勢；

　　3.粉色應(yīng)用在粉色外科手術(shù)敷料上，具有功能性。因?yàn)樵摲N顏色與白種人膚色相應(yīng)和；

　　4.珊瑚紅應(yīng)用在耳塞上具有功能性。因?yàn)樵摲N顏色在安全檢查時(shí)是顯眼的顏色，因此將使得申請人獲得競爭優(yōu)勢。

　　此外，“美學(xué)功能性”在單純顏色商標(biāo)上同樣適用。

　　四、動(dòng)態(tài)商標(biāo)

　　所謂動(dòng)態(tài)商標(biāo)，是指以重復(fù)的動(dòng)態(tài)作為特征之一的商標(biāo)。依據(jù)美國商標(biāo)指南，申請動(dòng)態(tài)商標(biāo)，需要提交一份詳細(xì)表述該動(dòng)態(tài)商標(biāo)的商標(biāo)描述。同時(shí)，還需提供動(dòng)態(tài)商標(biāo)在某一靜止時(shí)刻的圖樣；或者，申請人也可以提交動(dòng)態(tài)商標(biāo)在五個(gè)不同的靜止時(shí)刻的圖樣，以充分展示該動(dòng)態(tài)商標(biāo)的形態(tài)。

　　此外，雖然申請時(shí)的標(biāo)樣僅需為某一靜止時(shí)刻的圖樣/五個(gè)不同的靜止時(shí)刻的圖樣，但在提交使用證據(jù)時(shí)，動(dòng)態(tài)商標(biāo)的使用證據(jù)需為“動(dòng)態(tài)”的商標(biāo)，即，需為全面展現(xiàn)該動(dòng)態(tài)商標(biāo)全貌及運(yùn)動(dòng)的使用證據(jù)。

　　五、氣味/味道商標(biāo)

　　只要符合關(guān)于功能性的規(guī)定（如：香水的氣味及空氣清新劑的味道具有功能性而不予注冊），美國也接受氣味/味道商標(biāo)。

　　美國的氣味/味道商標(biāo)申請注冊較少，從我們能找到的商標(biāo)注冊來看，其在申請過程中主要以文字的方式來對擬申請的氣味/味道進(jìn)行描述。如：The mark consists of the distinctive flavor of peppermint in connection with nitroglycerin. 該商標(biāo)包括薄荷和硝酸甘油的獨(dú)特風(fēng)味。

　　同時(shí)，在官方主頁面，其顯示為：

　　綜合以上，由于美國非傳統(tǒng)商標(biāo)普遍存在“功能性審查”以及因缺乏顯著性而無法直接進(jìn)行主簿申請的問題（申請時(shí)已存在大量實(shí)際使用的除外），因此，我們認(rèn)為非傳統(tǒng)商標(biāo)的申請較之于普通文字及圖形商標(biāo)（或兩者結(jié)合），還是更為復(fù)雜與繁瑣。尤其是“功能性審查”中的“美學(xué)功能性”，其爭議較多，且學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一。若申請人有意進(jìn)行上述美國非傳統(tǒng)商標(biāo)的申請及注冊，我們建議于申請前詳細(xì)咨詢相關(guān)要求及標(biāo)準(zhǔn)，以避免最終無法得到希望的商標(biāo)申請結(jié)果（如，顏色商標(biāo)僅能以副簿注冊申請，而無法申請主簿）。