無效宣告案件中利用懸賞征集使用公開證據的思考

2010-05-28

文/集佳知識產權代理有限公司武樹辰

　　對專利權提出無效宣告請求，是專利侵權糾紛中被控侵權人較為常用的一種對抗手段。根據新專利法第47條的規定，宣告無效的專利權視為自始即不存在，因此，一旦涉案專利權被宣告無效，則侵權指控的基礎也不復存在。正因為此，提出無效宣告請求的請求人常常會盡力采取各種方法尋找支持自己無效理由的證據。在不久前剛作出無效宣告審查決定的某專利無效宣告請求案件中，請求人提出的一系列用于證明專利產品申請日前已經使用公開的證據引起了筆者的注意。雖然這些證據提交給專利復審委員會時呈現的形式只是常見的物證與書證，但其中兩份核心物證以及隨之產生的證人證言的獲取方式較為特殊，是請求人以懸賞廣告方式向社會公開征集獲得。在口頭審理前提交的意見陳述書和口頭審理過程中，專利權人堅持認為請求人以“重金酬謝”懸賞證據，是用金錢收買證據，這種獲取證據的方式不合法，要求專利復審委員會對此證據不予考慮。

　　以懸賞方式征集線索或消息的做法，在社會生活中屢見不鮮，近年來，公安機關為了偵破刑事案件向社會懸賞征集案件線索的報道也時有耳聞。那么，無效宣告請求案件中，請求人能否以懸賞方式向社會公眾征集證明使用公開的證據？專利復審委員會應否接受請求人提交的經懸賞獲得的使用公開證據，而用于評價被請求宣告無效專利權的新穎性？使用請求人懸賞所得證據時，如何對其進行審查判斷？

　　對此問題，筆者以為可以從以下幾方面考慮：

　　一、請求人懸賞征集使用公開證據具有合理性
　　通過懸賞取證獲得的證據效力如何，目前并沒有明確的法律規定和司法解釋。從現有的新聞報道來看，發布懸賞廣告征集證據及線索主要發生在需要證人作證的情形，至于征集某類物證、書證等實物證據的做法并不多見。筆者認為，這與刑事訴訟、民事訴訟案件證據本身的特殊性有關：訴訟雙方提出的證據需要用于證明雙方具體的訴訟主張，這些證據必須產生于特定刑事和民事案件的發生過程中，不能隨意更換，也不存在若干可替代者，更不能事后補充，否則其與案件事實的關聯性就無法保證。而從實際情況出發，這些證據往往只會處在特定的人或機關控制之下，通過發布懸賞廣告面向不特定的社會大眾征集獲得的物證書證，會因為與案件明顯缺乏關聯性而不被采納。而在專利無效宣告請求案件中，用于證明專利所涉及的技術方案已在申請日前使用公開的證據與刑事訴訟、民事訴訟中證明特定案件事實的證據不同，它的存在數量不唯一，可能的持有主體也是非特定的。這一點，是由構成使用公開存在多種公開方式所決定的。

　　使用公開是現有技術公開的一種方式，也是導致專利權技術方案喪失新穎性（當然，以使用公開方式公開的現有技術也可用于評價爭議專利的創造性）的重要原因。構成技術方案使用公開的方式包括“能夠使公眾得知其技術內容的制造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。。”對此，《審查指南》還明確指出“只要通過上述方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。”①構成使用公開的公開方式有如此之多，必然導致可以用于證明技術方案使用公開的證據能夠通過多種來源獲得，也導致能用于證明使用公開的證據可以由若干不特定主體所掌握，尤其在以“銷售”方式公開的情形，銷售者公開銷售其產品，面向的是公眾，銷售行為導致無論是產品實物進入市場的數量、還是銷售、購買者的數量，都是不特定、不唯一的。這一系列因素也都決定了在需要使用用于證明使用公開的實物證據或者證人證言時，有多個潛在的物證或者證人存在。在銷售行為發生當時，銷售行為構成使用公開對潛在的無效宣告請求人可能并不是明知的，但當潛在的請求人變成實際的請求人時，他收集證據證明使用公開就有了若干個可能收集的對象。

　　目前，專利復審委員會在無效宣告請求案件的審查中采取的是與民事訴訟相近似的舉證責任分配原則，無效宣告請求人對其所提出的無效宣告請求負有舉證責任，在請求宣告專利權無效的同時還要舉出支持該請求的事實，一旦不能成功履行該責任，就要承擔舉證不能的后果，即其無效宣告請求無法得到支持。而請求人要完成對技術方案使用公開主張的舉證責任，往往需要舉出該技術方案于何時、何地、以何種方式公開，公開了哪些內容，據此形成完整的使用公開證據鏈證實專利申請日前的公開行為。某些物品若干年前極其常見，請求人試圖以其銷售主張使用公開，隨著時間流逝，在提出無效宣告請求時獲得這些實物并證明公開時間卻可能存在困難。此時，通過面向公眾發布懸賞廣告，征集該產品實物、證明購買時間的書證、證人證言，無疑是一種協助請求人完成舉證責任的方法。這種方法在給予公眾一定報酬的基礎上，發動公眾力量尋找實物證據，是請求人為完成自身舉證責任采取的一種積極行為，相比請求人以一人力量尋找使用公開證據，它實質上增強了請求人的舉證能力。考慮到請求人獲取使用公開證據的客觀能力和條件，筆者認為懸賞征集使用公開證據是一種合理的取證方式，對這類證據不能因為其采用了懸賞的收集方式而不經審查就予以排除。

　　而且，從信息時代經濟高速發展的現狀來看，越來越多的新產品、信息通過網絡等非實體方式首次發布，請求人試圖通過使用公開的證據主張專利權無效時，必然會尋求更多新型收集證據的方式，以便提出更有效的無效宣告請求，懸賞征集證據作為一種易于操作的方式可能會被更多人所考慮。專利復審委員會對專利無效宣告請求案件的審理工作理當順應科學技術信息發展的趨勢，客觀分析各種新型證據收集方式出現的合理性，以開放的態度來處理各種新的取證方式。

　　二、懸賞征集所得使用公開證據具備合法性
　　依據證據法理論，評價證據的合法性，具體包括四方面的內容②：1、證據必須具有合法的形式；2、提供、收集證據的主體必須合法；3、證據的內容必須合法；4、證據必須依照法定程序收集，違反法律程序收集的證據不具有合法性。

　　近年來，由于法制觀念的深入，“非法證據排除規則”這一證據規則日益深入實務領域。但非法證據與非法證據排除規則并不是完全等同適用的，非法證據這個概念，是指不符合法定形式的證據，非法證據排除規則并不主張排除所有形式不符合法律規定的證據，而是專門適用于“某些證據對案件事實雖然具有證明價值，但是基于立法者的預先設定或者司法者的據情考量，認為該種證據的使用將違背法律原則以及法律精神所應當體現的社會價值及觀念，進而對這種證據的資格作出否定性結論的規則。”“非法證據排除的目的僅僅是為了限制警察權力、防止公民權利受到侵犯，因此只有當國家權力的行使者——警察違法行使職權獲得的證據才是非法證據。”③懸賞征集所得的使用公開證據其證據形式不外乎物證、書證、證人證言等常見證據形式，在證據形式方面不屬于非法證據。同時，無效宣告請求人懸賞征集證據不屬于國家行使權力獲取證據的方式，不涉及到國家侵犯公民權利的危險，也不應屬于適用非法證據排除規則的情形。

　　依據懸賞獲得的使用公開證據，其證據的提供者和收集者因懸賞廣告而被聯系在一起。從契約理論來講，請求人發布懸賞廣告，征募某物品或信息，在獲得該物品或信息的同時向物品提供者支付合理對價，是合法的契約行為。不論請求人懸賞征募該物品或信息的目的是什么，只要該物品是合法流轉物，不是國家政策法律禁止或者限制流轉的物品，該信息不是非法信息，該契約行為就應當是合法有效的，懸賞合同的雙方當事人也隨之成為經該契約行為征集到的物品或信息的提供和收集者，滿足了提供、收集主體和證據內容的合法性要件。

　　懸賞征集使用公開證據在審查實踐中需要面對的質疑，主要集中在以懸賞廣告進行證據收集這一程序是否合法的問題上。在上文提到的無效宣告案件中，專利權人反復提出的請求人懸賞取證是以金錢買證據的觀點，就是使用懸賞方式征集證據可能引起爭議的主要問題。目前，法律并沒有關于公民個人如何收集證據的具體操作性規定，只在有關司法解釋中有原則性和禁止性規定，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條指出，“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。” 《最高人民法院關于行政訴訟證據的若干規定》第57條規定，“下列證據材料不能作為定案依據：（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料……”其第58條也做了與前述民事訴訟證據規則第68條相類似的規定。從這些規定看，法律及相關司法解釋對懸賞取證并沒有明令禁止，“法律總是對人們最基本的自由予以法律確定，對一般的自由則通過法律不予禁止的方式賦予。”④據此可以推論懸賞征集證據的程序是法律許可的，懸賞征集使用公開證據行為本身是合法的。但要澄清懸賞征集證據是用金錢收買證據的觀點，需要區分懸賞征集方式與“侵害他人合法權益”的方法以及“利誘”方法取證的界限。

　　“侵害他人合法權益”的證據收集方法具體包括哪些取證方法，在目前的司法規定和實踐中并沒有明確的范圍界定。有學者認為，這里所指的“合法權益”應主要是指憲法性權利以及訴訟法上的程序權利，而并非指所有法律、法規、規章里賦予公民的各種具體權利。⑤專利無效宣告請求案件的請求人采用懸賞方式征集使用公開的實物證據，一般不會出現侵犯他人上述權利的情況，如該無效宣告案件中請求人公開征集的是某專利申請日之前已經使用該技術方案生產的產品，持有該產品的任何人都可能在看到該懸賞廣告后與懸賞人聯系、向其提供自己擁有的該產品，除去極端的為獲得該產品采取搶奪、騙取的行為，這種行為對他人合法權益不會構成侵害。而對于采用懸賞方式征集有關使用公開的證人證言或者線索，則有可能出現應征者提供虛假證言或偽造線索的情形，但這些情形多數也不會侵害他人憲法性權利以及訴訟法上的程序權利，而且對于證據征集者而言，征集行為的目的只在于獲得有助于證明使用公開的證據，并不是為了侵害他人憲法性權利和訴訟權利，因此懸賞征集證據的做法一般也不會構成侵害他人合法權益的證據收集方法。

　　關于用“利誘”的方式取證，依據《現代漢語詞典》的解釋，“利誘”是指“用利益引誘”⑥，但要上升到法律所禁止的利誘取證方式的高度，這種用作引誘誘餌的利益必定不是小額、輕度利益，而要達到一定額度。對此雖然不太可能有可以明確量化的標準，但可以通過具體案件分析報酬數額是否合理。就上述無效案件而言，請求人就懸賞征集獲得的使用公開證據向證據提供者支付了20元的酬勞，相對于使用該專利需要支付的使用費和一旦被認定構成專利侵權需要提供的侵權賠償款額，20元實在是很小的數目，對提供者的誘惑力有限，不能構成法律禁止的“利誘”取證方式。而且從社會現實情況考慮，懸賞廣告行為已經為社會公眾所接受，除去酬謝金額畸高的情形，懸賞者向應征者支付合理數額的金錢酬謝，不會令公眾產生不公正感。專利權人提出請求人懸賞征集獲得的證據是以金錢收買證據的意見，只是出于維護自身利益考慮的說辭，專利復審委員會不應受此限制而對合理合法獲得的證據予以排除。

　　三、懸賞獲得的使用公開證據的審查判斷
　　證據的審查判斷，始終離不開對其證據能力和證明力的考量，對證明使用公開的證據審查判斷也不例外。請求人以懸賞方式征集獲得的使用公開證據，盡管該取證方式具備前述的合理性和合法性，并不意味著該證據必然具有證據資格和證明力，這仍是需要專利復審委員會進行審查判斷的內容。懸賞征集的使用公開證據，一旦以合法形式提交給專利復審委員會，對其進行審查判斷的方法與對其他方式收集的證據進行審查判斷的方法沒有差別。具體而言，證據能力的審查主要是對證據資格有無的審查，需要查明該證據的客觀性、合法性和與待證事實關聯性的有無；證明力的審查則涉及到該證據與待證事實關聯性的大小程度。

　　懸賞獲得的使用公開證據主要有實物證據和言詞證據兩大類，前者包括物證、書證，后者主要是證人證言。對它們的審查判斷需要各有側重：對實物證據的審查判斷主要集中在該證據是否完整、有無偽造跡象，對言詞證據的審查判斷則要考慮該證人證言是否可靠、其陳述的內容是否清楚明確。在確認這些證據具備了客觀性、合法性和對與使用公開這一事實的關聯性的前提下，需要進一步確認其對使用公開這一事實的證明程度，這一點往往需要綜合考察各種證據是否已經形成完整的證據鏈證明待證事實。

　　物證是“以其外部特征、物質屬性和存在場所證明案件真實情況的物品或者痕跡”⑦，它只是客觀實在物，是一種無意識的證據，因而它不能主動表達它對事實情況的證明作用如何，將它用于證明事實情況時需要經過人的發現、識別并加以表達。注意到這一點對于審查判斷懸賞獲得的證明使用公開的實物證據非常重要，它除了要求物證的客觀性，還強調請求人應當對自己懸賞征集到的實物證據予以說明，具體論述其與被請求宣告無效的專利技術方案內容相同的理由，只有這樣才算是完成了對使用公開主張的舉證責任。僅僅只提出實物證據，即使確定其不存在造假情形、是客觀真實的，也不能證明該產品公開的時間，不能實現對使用公開主張的證明。

　　書證則是以其“記載的內容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品”⑧，在無效宣告請求中常見的證明使用公開的書證就是票據、單據等文件。在對證明使用公開的書證進行審查時需要注意的是，單個的票據或單據只能起到間接證據的作用，不能單獨使用直接證明使用公開的事實。原因在于，票據或單據記載的內容往往只包含了有限的信息，多數時候亦沒有對產品技術特征的描述，無法證明單據上提及的產品與被請求宣告無效的專利技術方案相同。

　　基于上述物證與書證的特點，請求人經懸賞征集、提交給專利復審委員會的證明使用公開的證據通常不會只有單單一份物證或者書證，而是包含物證和書證兩種形式的多份證據組合。這些證據如果能夠形成完整合理的證據鏈，說明該產品的技術特征、購買時間則可以用于判斷是否構成使用公開，否則不能被采納。最常見的一種證據有效組合方式便是產品和購買產品當時開具的發票，發票能夠證明產品的公開時間，通過對產品技術特征的分析能夠說明該產品與被請求宣告無效的專利技術方案是否相同。

　　但現實往往沒有這么簡單，請求人發布懸賞征集廣告的目的在于獲得目標產品，其在發布懸賞廣告時就會對產品的時間界限提出明確的要求。應懸賞廣告提供產品者的情況各有不同，家電、汽車等產品的購買者，保留記載有購買時間票據的可能性比較大，兒童玩具、日常生活用品等產品的購買者，保留購買票據的可能性就很小。這導致應征者應懸賞廣告提供產品時會出現只有產品實物而無其他書證證明其銷售時間。遇到這種情況，請求人多會引入另一種證據形式——應征集廣告提供產品者陳述的證人證言，借其陳述證明產品的購買時間。在對這種證據審查判斷時，如果僅有對該證人證言的書面記錄，證人本人并沒有參加口頭審理并接受質證，不能認定其陳述中關于產品購買時間的真實性。若證人出席了口頭審理并接受了質證，則要根據質證中證人陳述的具體情況認定。對此《審查指南》有明確規定，“專利復審委員會認定證人證言，可以通過對證人與案件的利害關系以及證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷。”“證人應當出席口頭審理作證，接受質詢。未能出席口頭審理作證的證人所出具的書面證言不能單獨作為認定案件事實的依據，但證人確有困難不能出席口頭審理作證的除外。”⑨
就上述無效宣告案件而言，專利復審委員會在口頭審理中組織雙方當事人對請求人提出的以懸賞方式獲得的證明使用公開的兩份實物證據、提供該實物證據的應征者的陳述進行了質證，由于兩份實物證據從客觀狀態觀察存有偽造可能，專利復審委員會對兩份實物證據的真實性不能認定，而證人關于產品購買時間的陳述及口頭審理中接受質證的結果也存有不清楚并無法進一步澄清的地方，導致這些證據不能證明該產品明確的銷售時間，形成完整的證明使用公開的證據鏈，因此，合議組認為不能依據這些證據認定被請求的專利涉及的技術方案已經在申請日前使用公開，請求人以使用公開主張專利權無效的無效理由不能得到支持。

　　總之，采用懸賞征集的方式獲取使用公開證據是一種新型的無效宣告證據收集方式。從當今社會經濟、科技高速發展的現狀及無效宣告請求人的實際需求上來考慮，采用懸賞方式收集使用公開證據無疑是合理的；從法律對此沒有禁止性規定以及法理分析上來考慮，該方式也應當是合法的。可以預見，包含懸賞征集證據在內的各種新型證據收集方式今后還會層出不窮。對此，筆者認為，權利機關不宜以法律沒有規定一概予以排除，而應當以理性客觀的態度對其進行審查，在審查實踐中應當運用證據規則，對各種類型的證據進行綜合分析判斷，并不斷總結經驗形成有效的證據審查判斷實務規則。尤其是在新修訂的《專利法》將專利新穎性的判斷標準改為“絕對新穎性”標準后，探索有關使用公開證據的收集、使用和審查判斷問題，極其重要而且緊迫。

　　注：
　　①《審查指南》（2010），知識產權出版社2010年版，第154頁。
　　②卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2002年版，第54-55頁。
　　③畢玉謙、鄭旭、劉善春著：《中國證據法草案建議稿及論證》，法律出版社2003年版，第149頁。
　　④張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2003年版，第406頁。
　　⑤陳桂明，相慶梅：《民事非法證據排除問題初探——兼評<關于民事訴訟證據的若干規定>第68條》，載《現代法學》2004年第2期。
　　⑥《現代漢語詞典》（第5版），中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館2006年版，第841頁。
　　⑦卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2002年版，第61頁。
　　⑧卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2002年版，第72頁。
　　⑨《審查指南》（2010），知識產權出版社2010年版，第419頁。

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